Soyons clair, d'entrée de jeu : la sommation de représentants des forces souverainistes du Québec afin qu'Ottawa abandonne sa participation à la contestation judiciaire de la Loi 99 est un coup d'épée dans l'eau. Même si le fédéral obtempérait, la procédure pour obtenir un jugement déclaratoire, déposée par Keith Henderson il y a déjà plus de 15 ans, suivra son cours et la Cour supérieure devra se prononcer sur la validité de cette loi adoptée par le gouvernement Bouchard en 2000, qui avait donné la réplique politique à l'adoption de la « Loi sur la clarté » de Stéphane Dion en 1999.
Il s'agit bien d'un piège à ours tendu au gouvernement libéral de Justin Trudeau, et ce, à plusieurs égards. Tout d'abord, particulièrement en cette année du 150e anniversaire de la fédération canadienne, on souhaite mettre à l'avant-scène une problématique perçue comme négative au Québec, à la fois par les nationalistes et par une bonne partie des fédéralistes d'ici, à savoir les enjeux (les chicanes) de type constitutionnel. En outre, les déclarations réitérées par plusieurs acteurs souverainistes donnent la fausse impression que le fédéral s'attaque aux prérogatives de la province de Québec liées à l'autodétermination des peuples, un droit reconnu notamment dans les traités internationaux. Sans surprise, on fait l'économie des nuances entre l'autodétermination interne (participer à la gouvernance) et l'autodétermination externe qui, de façon exceptionnelle, peut mener à la sécession. En fait, j'entends déjà le reproche qu'il s'agit là d'avocasseries et que c'est le principe qui est en jeu, point.
Or, il n'en est rien, comme la Cour suprême du Canada nous l'a enseigné, rigoureusement et objectivement, dans sa décision de 1998 sur le Renvoi sur le Sécession du Québec. Il s'agissait d'un jugement qui fut pourtant applaudi unanimement à l'époque, y compris par Lucien Bouchard lui-même ; certains ténors avaient même suggéré que Dion était un arroseur arrosé !
Que nous disait la Cour suprême ? Essentiellement que non, le gouvernement du Québec ne peut pas procéder unilatéralement, en droit constitutionnel (ni en droit international, d'ailleurs) à la sécession de la province. Du même souffle, toutefois, elle ajoutait que le reste du Canada ne pourrait pas rester indifférent à l'expression d'une volonté claire - évaluée de façon qualitative et non seulement quantitative - de quitter le pacte fédératif du pays. Un tel résultat référendaire affirmatif, suivant une majorité « claire » sur la base d'une question « claire », ferait naître une obligation de négocier de bonne foi un nouveau statut politique pour Québec, pouvant se traduire (mais pas nécessairement) par l'indépendance internationale. C'était assez pour se réjouir, de part et d'autre, ce qui a été le cas, je le répète.
Mais le politique s'est emparé de cette décision judiciaire. Le plan B piloté par le ministre Dion a amené le fédéral à adopter la Loi sur la clarté, de son nom complet : la Loi donnant effet à l'exigence de clarté formulée par la Cour suprême du Canada dans son avis sur le Renvoi sur la sécession du Québec. Et c'est ce que ladite loi a fait, c'est-à-dire mettre en forme législative les règles jurisprudentielles du Renvoi de 1998, tant pour la clarté de la question (article 1), que pour la clarté de la majorité exigée (article 2). Le problème, et il est majeur, concerne le deuxième élément et tient du fait que le fédéral se garde un droit de déterminer le chiffre magique après coup, à la suite du résultat de la consultation populaire. Nous l'avons écrit et je le répète : il s'agit d'un aspect « inique et loufoque » de la Loi sur la clarté, puisqu'on donnerait le droit au fédéral, non pas préalablement (ce qui est légitime), mais après un référendum, d'imposer les règles du jeu quant au seuil de majorité. Comme le veut l'adage : qui embrasse trop mal étreint ; en termes juridiques, à cet égard, la Loi sur la clarté est, à vrai dire, ultra petita, s'agissant de la mise en œuvre du Renvoi de 1998, parce que la Cour suprême n'a jamais suggéré une telle ineptie.
À jouer ce jeu dangereux, le fédéral s'est évidemment brûlé. La réaction de Québec - qui avait par ailleurs réalisé, depuis, que le renvoi de 1998 ne lui était pas entièrement favorable - a répliqué avec la Loi 99, de son vrai nom : la Loi sur l'exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l'État du Québec. Celle-ci, contrairement à sa cousine fédérale, n'est pas problématique dans un seul élément précis ; elle est plutôt manifestement invalide, non seulement dans son esprit, mais dans plusieurs éléments explicites. La suggestion à l'article premier que le peuple québécois a un droit à l'autodétermination se traduisant par un droit à la sécession est tout simplement erronée, tant en droit interne qu'en droit international. En outre, à l'article 3, on rejette toute participation du fédéral dans un processus de sécession en insistant que Québec « détermine seul [son] statut juridique » ; ceci est contraire à obligation de négocier de bonne foi (avec le reste du Canada), telle qu'élaborée par la Cour suprême.
Qui plus est (et sans doute plus important dans l'argumentaire), ce dernier élément de la Loi 99 est en porte-à-faux avec la tendance internationale - suivant les règles du droit à l'indépendance - voulant qu'il doive y avoir négociation entre le gouvernement central et l'entité sécessionniste. Un exemple récent, tout le contraire de l'unilatéralisme dans le processus référendaire, pas plus que pour les modalités de sécession, nous vient d'Écosse et du référendum à l'automne 2014. Pour faire une histoire courte, Édimbourg et Londres s'étaient entendus au préalable, notamment sur le libellé de la question, et les deux étaient pour négocier la sortie de l'Écosse du Royaume-Uni, un scénario qui ne s'est pas avéré, comme on le sait. Certes, le seuil de la majorité était de 50 % +1 des voix exprimées, mais cet élément faisait partie d'un tout, négocié entre Édimbourg et Londres, et non déterminé unilatéralement (comme les souverainistes québécois le revendiquent).
Ceci étant, on avait le beau jeu à Québec (et on l'a encore) de dire que, s'agissant de ces lois ultra vires, « c'est pas nous qui avons commencé !! ». Mais bon, peut-on légitimement, et surtout légalement, contester la Loi 99 ? Absolument, j'en demeure convaincu. Est-ce une bonne chose ? Je laisserai mes collègues en sciences politiques se prononcer sur l'opportunité. Cela dit, le fédéral est déjà dans le dossier ; on ne peut pas changer le passé. Les mémoires sont déposés et, comme on aime dire en droit, les parties au litige « ont fait leur lit ».
Si le fédéral se retire, on devra comprendre que cette contestation judiciaire - et par extension l'hypothèse d'un troisième référendum au Québec - n'est absolument pas une priorité pour le gouvernement Trudeau. Pourra suivre un message conciliateur du service de communications à Ottawa, facilité certes par le fait que le père de la Loi sur la clarté vient de quitter la Colline. La « job de bras » sera faite quand même, par Henderson et autres contestataires-matamores ; le jugement de la Cour supérieure sera géré en temps et lieu. Ottawa éviterait ainsi de tomber dans le piège à ours tendu par ceux et celles qui, selon toute vraisemblance, gagneraient à provoquer une nouvelle chicane constitutionnelle et, qui sait, gâcher ainsi le party du 150e anniversaire.
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